Distributie, internetverkoop en de exclusiviteit van een merk

Veel merken leven bij de gratie van reputatie en exclusiviteit. Dat karakter kan bewaakt worden door strenge eisen te stellen aan de distributie van het product. Moet het product in een brick and mortar shop worden verhandeld en liever niet via online verkoop? Moet het verkooppunt van de distributeur ook een ondersteunend productassortiment aanbieden? Mag er gestunt worden met prijzen? En hoe gekwalificeerd en opgeleid moet het personeel zijn? Het antwoord is dat het allemaal afhankelijk is van de omstandigheden. De producent heeft geen volledige controle over de wijze waarop zijn eigen product verkocht wordt.   

Distributie en distributieregels

Distributie omvat het op de markt brengen van een product en alles wat met de verhandeling van het product samenhangt. Dus bijvoorbeeld ook het maken van reclame. Het gaat bij distributieregels om het scheppen van de voorwaarden waar een distributeur aan moet voldoen volgens de producent. Het recht geeft een specifiek juridisch kader waarbinnen producent en afnemer dergelijke afspraken kunnen maken. Die regels komen hierna aan bod. In dit artikel zal eerst worden stilgestaan bij de verhouding tussen de producent en de distributeur. Beide partijen hebben belang bij goede verkoopcijfers. Maar de onderlinge verhouding kan ook tegengestelde belangen bevatten. Een kledingproducent wil voorkomen dat zijn op haute couture gerichte merk tussen synthetische joggingpakken bij een discounter komt te liggen. Dat lijkt een extreem voorbeeld maar is niet zo ver van de werkelijkheid verwijderd als het lijkt. Er is herhaaldelijk geprocedeerd over gevallen waarin een producent vond dat zijn product niet door een prijsvechter mocht worden verkocht en dat via de rechter probeerde te verbieden. Neem bekende merken zoals G-Star, Lancôme en Batavus.

Het mededingingsrecht

Het stimuleren van concurrentie is een groot goed. Daarom heeft de Europese Commissie een aantal “verboden” afspraken tussen producenten en distributeurs aangeduid als hardcore restricties van de vrije handel. Dat zijn afspraken die vrijwel altijd ontoelaatbaar zijn. Dat betekent concreet dat ze kunnen worden vernietigd en zelfs de hele overeenkomst kunnen aantasten. Of dat de Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie (EC) mogelijk een heel hoge boete opleggen. Deze hardcore restricties gelden in feite voor alle ondernemingen. Dus ongeacht de omvang van die onderneming. Een eenmanszaak blijft niet automatisch gevrijwaard van deze regels van mededingingsrecht. Verder geldt dat partijen die meer dan 30% marktaandeel hebben een bijzondere plaats innemen. De afspraken tussen producent en distributeur die in dit artikel worden behandeld zijn niet altijd toelaatbaar voor partijen met zulke grote marktmacht. Het Europese mededingingsrecht geldt in beginsel voor overeenkomsten met een grensoverschrijdend karakter. Het is echter wel zo dat de Nederlandse wet wordt uitgelegd op een met de Europese regels overeenstemmende manier.

Wat kan er wel en niet worden afgesproken?

Er staan de producent vrij veel mogelijkheden ter beschikking. Een goed voorbeeld is dat parfums van Lancôme slechts kunnen worden ingekocht door “erkende” distributeurs die voldoen aan een aantal objectieve criteria die door de producent zijn opgesteld. Dat wordt aangeduid als een zogenaamd selectief distributiestelsel. Een distributeur mag pas toetreden tot dat stelsel als hij aan een lijst met door de producent opgestelde criteria voldoet. Dat kunnen eisen zijn aan onder meer het personeel, het verkooppunt en aan het bedrijf van de distributeur zelf. Bijkomend voordeel van het selectieve distributiestelsel voor de producent is dat de erkende distributeur alleen mag leveren aan de eindafnemer en andere leden van het selectieve distributiestelsel. Zo wordt het dumpen van grote partijen bij discounters voorkomen. Er kleven echter ook nadelen aan dit systeem. Het kan erg lastig zijn om de naleving van de afspraken te controleren. Het opsporen van een “lek” in het systeem is feitelijk lastig en de juridische opties zijn wankel. En het is in principe ook zo dat een selectief distributiestelsel open staat voor iedereen die aan de objectieve criteria voldoet. Zo verliest de producent een deel van de contractvrijheid – hij is dan verplicht te leveren aan degene die zich aanmeldt.  

Daarnaast zijn er nog andere mogelijkheden voor de producent om de distributeur in meer of mindere mate te “sturen”. Het meest omvattend is het exploiteren van een franchise formule. Bij franchise wordt het product alleen op een door de producent bedachte wijze – exclusief binnen dat franchise systeem – aangeboden. De producent kan ook werken met exclusieve contracten voor een bepaald geografisch gebied of een bepaalde klantenkring. De producent zoek dan zelf een geschikte distributeur uit voor het gebied of de klantenkring. Wel gelden hier weer een aantal belangrijke beperkingen voor. Tot slot kan worden gedacht aan een adviesprijs die de producent bekend maakt aan de distributeur. Maar een adviesprijs mag niet het karakter krijgen van een prijsafspraak. Prijsafspraken zijn per definitie verboden.

Internetverkoop

Een heikel punt in de relatie tussen producenten en afnemers is internetverkoop. Internetverkoop is naast de traditionele verhandeling van de producten via fysieke verkooppunten bijna niet meer weg te denken. Vaak willen producenten niet dat hun product (uitsluitend) wordt verkocht tegen dumpprijzen op internet, zonder goed personeel ter plekke en zonder de overige meerwaarde van een fysiek verkooppunt zoals uitstraling, aankleding en dergelijke. Internetverkoop moet in beginsel  altijd aan de distributeur worden toegestaan volgens de regels van het Europese mededingingsrecht. Wel is het zo dat de producent bepaalde beperkingen mag opleggen waardoor die vrijheid toch aardig wordt ingeperkt. Te noemen zijn eisen ten aanzien van bijvoorbeeld de hoeveelheid producten die naast internet ook “offline” moet worden verkocht. Of de beperking van actieve internetverkoop binnen het exclusieve verkoopgebied van een ander. Het gaat om een ingewikkeld en soms tegenstrijdig samenspel van regels die steeds een scherpe analyse vereisen aan de hand van de concrete omstandigheden.  

Merkenrecht

Naast de mededingingsrechtelijke aspecten in de relatie tussen de producent en de distributeur is ook het merkenrecht van belang. Het merkenrecht geeft mogelijkheden op te treden tegen een schadelijke wijze van verhandeling van – vooral de meer prestigieuze – merken. Het merkenrecht is uiteraard slechts van toepassing wanneer er sprake is van een geldig ingeschreven merk. Aangenomen mag worden dat vrijwel iedere professionele producent een aantal Benelux- of een EU merk geregistreerd heeft. Die gelden binnen de Benelux respectievelijk alle 27 landen van de Europese Unie. Het merkenrecht is echter met name een vangnet voor het bestrijden van bijzondere situaties in een distributierelatie. Bijvoorbeeld het geval dat een distributeur een (al te dik aangezette) commerciële band met het merk suggereert of de reputatie van het merk zou schaden. Dat laatste zou zich kunnen voordoen wanneer er producten met een duidelijk schadelijk imago worden aangeboden naast de producten van de producent.

Slot

Er zijn mogelijkheden voor producenten om invloed uit te oefenen op het distributieproces. Maar dat vereist in de regel ook een investering van de producent en een goed doordachte strategie. Het gaat echter wel om vrij gecompliceerde regelingen, die afhangen van het type product en de gewenste distributievorm.

Jurian van Groenendaal is advocaat bij Boekx Advocaten Media & Intellectuele Eigendom te Amsterdam vangroenendaal@boekx.com (www.boekx.com).

NB. Dit artikel is eerder verschenen in het blad Marketing Rendement