De gestolen naaktfoto's van Kate Upton, Jennifer Lawrence en tientallen anderen

Het is even schrikken voor een flink aantal actrices, popsterren en modellen. Een hacker heeft toegang gekregen tot hun iCloud account met daarop persoonlijke foto’s en filmpjes. In deze cloud worden - in beginsel automatisch - kopieën opgeslagen van beelden die met Apple-apparaten zijn gemaakt. En de celebs houden er nogal wat naaktfoto’s en pikante video’s op na. Van onder meer model Kate Upton en actrice Jennifer Lawrence werd dit soort materiaal online gezet. Sommigen ontkenden de authenticiteit van de beelden, maar andere gaven toe dat het om echte foto’s gaat. En er zou nog veel meer gepubliceerd worden. Een lijst met tientallen bekende vrouwen werd gepubliceerd op internetforum 4Chan, waar de hackers hun buit presenteerden.

Voyeurisme

Een schrale troost voor de vrouwen is dat het civielrechtelijk een makkelijke zaak wordt. Het publiceren van foto’s, in de beslotenheid van een privéomgeving genomen, schendt de persoonlijke levenssfeer evident. Al helemaal wanneer er naakt of erotiek in beeld is. Alhoewel het publiek op zichzelf wel informatie mag ontvangen over het privéleven van celebrities, wordt er een grens overschreden wanneer de publicatie niet bijdraagt aan een publiek debat. In de Von Hannover I en II uitspraken heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) het publieke debat als essentieel criterium aangemerkt in de belangenafweging van grondrechten.1 Het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer aan de ene kant en het grondrecht op vrijheid van meningsuiting aan de andere kant. In de Von Hannover II uitspraak is bovendien overwogen dat het louter bevredigen van nieuwsgierigheid geen zwaarwegend belang is. Het gaat natuurlijk om puur voyeurisme wanneer naaktfoto’s worden gestolen en gedeeld. De manier waarop de foto’s zijn verkregen speelt ook een relevante rol. Het is alsof een inbreker door je onderbroekenla gaat, maar dan voor het oog van de hele wereld. Een belangenafweging door de rechter dient onder deze omstandigheden in het voordeel van de celebrities uit te vallen.

Axel Springer en Naomi Campbell

Het openbaar maken van deze naaktfoto’s is in die zin heel anders dan de zaak over een Duitse acteur door Axel Springer.2 De acteur werd voor bezit van cocaïne gearresteerd op een openbaar festival. Dat vond hij ook tot zijn loutere privésfeer behoren. Een dagblad publiceerde over het voorval met de volledige naam en zijn foto. Dat was volgens het EHRM toelaatbaar. De bekendheid van Springer bij het publiek, de betrouwbaarheid van de feiten (een openbaar aanklager had het voorval bevestigd) en een drugsverleden speelden in de belangenafweging een rol. Naast het feit dat bekende personen ook een voorbeeldfunctie bezitten voor het publiek. Een soortgelijke zaak betrof supermodel Naomi Campbell die werd gefotografeerd buiten een afkickkliniek. Het publiceren van de foto’s ging echter te ver volgens het EHRM. Al was het op zichzelf gerechtvaardigd om over het feit dat zij onder behandeling was te berichten. In het oordeel speelde mee dat de met telelens genomen foto’s een negatief effect op haar behandeling zouden kunnen hebben, en ook niets wezenlijks bijdroegen aan de berichtgeving.

Strafbaar

Het stelen van beeldmateriaal uit de cloud en het openbaar maken van dat materiaal heeft ook zeker strafrechtelijke gevolgen. Computervredebreuk, het omzeilen van een beveiliging en het binnendringen van een computer, is een strafbaar feit. Daarvoor zullen de autoriteiten de hackers van de cloud van de celebrities moeten zien te vervolgen. Maar ook al wordt in deze opinie het woord “stelen” herhaaldelijk gebruikt, van diefstal in de zin van het Wetboek van Strafrecht is geen sprake. Dat is relevant voor iedereen die de foto’s overneemt en openbaar maakt. Zij lopen anders het risico zelf vervolgd te worden voor heling. Volgens de Hoge Raad is diefstal van virtuele items uit een game weliswaar te kwalificeren als diefstal, maar daar ging het om virtuele spullen waarover de eigenaar feitelijk de beschikkingsmacht verloor. Dat is bij de foto’s niet het geval. Wel kan het openbaar maken van beeldmateriaal waarvan de verkrijger weet dat het door een misdrijf is verkregen, onrechtmatig zijn. SBS mocht geen beelden uitzenden van de gestolen digitale camera van (toen nog) prinses Máxima.

Manon Thomas

In Nederland hebben we de zaak Manon Thomas gehad. Naaktfoto’s en een filmpje van Thomas werden gestolen door haar buurman, die toegang had gekregen tot haar computer. Die foto’s werden gedeeld via MSN aan een klein groepje personen en het filmpje werd op Youtube gezet. De strafrechtelijke veroordeling door rechtbank en gerechtshof voor inbreuk op het auteursrecht, werd door de Hoge Raad gecasseerd wegens een vormfout. De primair ten laste gelegde computervredebreuk en belediging konden niet bewezen worden. Voor de ad informandum aan de dagvaarding toegevoegde feiten met betrekking tot inbreuk op het auteursrecht, had een nieuwe dagvaarding gemaakt moeten worden. Dat was niet gebeurd waardoor het OM niet ontvankelijk werd verklaard. Wel was Thomas toen al succesvol in het verwijderen van de foto’s en het filmpje van internet. Naast de strafrechtelijke relevantie van het auteursrecht in deze zaak, in de praktijk zeldzaam, kon zij het ook gebruiken voor civielrechtelijke vorderingen tot verwijdering natuurlijk.

Secundaire openbaarmakers

Of de hackers ooit gevonden en vervolgd worden valt zeer te betwijfelen. Wat wel gaat gebeuren is dat er een leger advocaten achter alle websites aangaat die de foto’s hebben overgenomen en openbaar (blijven) maken. Dat geldt natuurlijk ook voor Nederlandse partijen die inhaken op het verspreiden van de foto’s. Zij lopen een risico. Al is het de vraag of de foto’s werkelijk van het internet af te halen zijn. In geval van bekende persoonlijkheden gaat het verspreiden van “verboden” beeldmateriaal zo snel dat het niet meer in te dammen is. Het Britse koningshuis ondernam geen actie tegen foto’s van prins Harry die zich naakt in een hotelkamer in Las Vegas vermaakte met een onbekende dame. Wel werd er een procedure gestart tegen openbaarmaking van foto’s van Kate Middleton die topless aan het zonnen was in de tuin van een vakantiehuis. De Franse rechter verbood publicatie van de foto’s maar deze waren inmiddels al zo ver verspreid dat daar geen actie meer tegen werd genomen. Om praktische redenen hoogstwaarschijnlijk. Het aanspreken van honderden partijen in talloze jurisdicties is geen makkelijke klus.

mr. Jurian van Groenendaal is advocaat media en intellectuele eigendom bij Boekx Advocaten in Amsterdam (www.boekx.com). Dit artikel is eerder verschenen op www.boek9.nl en www.ie-forum.nl

Thuiswerken met bedrijfsgevoelige informatie

Het komt steeds vaker voor dat werknemers thuis werken. Het is praktisch omdat het tijdrovend woon-werk verkeer bespaart. In een omgeving die in toenemende mate digitaliseert is thuiswerken ook logisch. Je hoeft niet meer bij de stalen dossierkast in de buurt te zitten om er een document uit op te vissen. Alle benodigde informatie is vindbaar via de computer, tablet of smartphone. Werkgevers vinden het in de regel geen groot probleem om thuiswerken toe te staan. De vraag is echter of zij zich realiseren dat er dagelijks gevaren op de loer liggen. Gevoelige informatie komt eenvoudig in de verkeerde handen. In dit artikel worden de juridische consequenties hiervan beschouwd en praktische tips gegeven om verlies van data te voorkomen.

Een reëel gevaar

Het verliezen van gevoelige informatie is zeker geen denkbeeldig probleem. Neem bijvoorbeeld voormalig Officier van Justitie Joost Tonino. Die zette in 2004 zijn oude computer bij het grof vuil omdat hij last had van een computervirus. Op deze PC was onder meer informatie te vinden over justitiële onderzoeken waarbij Tonino als Officier van Justitie betrokken was. Hoogst gevoelige informatie die lopende onderzoeken in gevaar kon brengen. Een taxichauffeur pikte de computer van de stoep op en leverde deze prompt af bij misdaadverslaggever Peter R. de Vries. Er zijn meer sprekende voorbeelden te vinden bij de Nederlandse Staat. Een medewerker van de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (“AIVD”) raakte in 2005 diskettes kwijt die – wederom – bij Peter R. de Vries belandden. Naast het feit dat het opmerkelijk is dat de AIVD anno 2005 kennelijk nog met diskettes werkt(!) valt op dat het zeker niet bij één incident bleef. Bij Defensie en de rechterlijke macht ging het in het verleden herhaaldelijk mis. Medewerkers van Defensie raakten verschillende keren USB sticks kwijt met daarop gevoelige informatie. Dat wil zeggen, informatie die in de verkeerde handen levensgevaarlijk is voor bijvoorbeeld militairen in het buitenland. Opvallend is dat uit vragen van Kamerleden aan de toenmalige Minister van Defensie bleek dat de informatie op de USB sticks bovendien niet versleuteld was. Dan nog een voorbeeld van niet digitale aard. Politierechter mr. B. fietste in 2009 met vijf dossier onder haar snelbinder naar huis. Eenmaal thuis merkte ze dat de vijf (ongetwijfeld vuistdikke) dossiers van de fiets waren gegleden. En, hoe kan het ook anders, de dossiers werden op enig moment door de vinder afgeleverd bij Peter R. de Vries. Pas toen gaf de rechter openheid van zaken en bekende ze de dossier te zijn kwijtgeraakt. De lijst van incidenten gaat maar door. Ook in het Nederlandse bedrijfsleven gaat het vaak mis. TNS NIPO becijferde in 2012 in opdracht van Nationale Nederlanden dat in de afgelopen vijf jaar gevoelige informatie van 10.000 bedrijven bij onbevoegden terecht is gekomen. De geschatte schade die de bedrijven hierdoor samen hebben geleden: 115 miljoen Euro. Overigens werd in dit onderzoek wel het “verduisteren” van informatie door werknemers zelf meegewogen.

De juridische gevolgen

In geval van moedwillig lekken of stelen van bedrijfsgevoelige informatie kan er sprake zijn van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat is een uiterste sanctie die voor de werknemer vergaande gevolgen heeft: hij verlies van de ene op de andere dag zijn baan en inkomen. In geval dat per ongeluk informatie wordt verloren zal het in de regel niet z’n vaart lopen. Het juridische uitgangspunt is dat de werknemer niet aansprakelijk is voor problemen die nu eenmaal horen bij het uitvoeren van zijn werk. Staat de werkgever gebruik van digitale apparaten en meenemen van informatie toe, dan kan er dus ook wel eens wat mis gaan. Net zoals een schoonmaker per ongeluk een duur schilderij van de muur kan stoten of een kostbare muurschildering kan beschadigen. In dat geval is het uitgangspunt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade. De aansprakelijkheid kan wel verschuiven als er sprake is van “opzet” of “bewuste roekeloosheid”. Of zich opzet of bewuste roekeloosheid voordoet hangt sterk af van de concrete feiten van de zaak. Maar voor zover bekend zijn ook in de extreme voorbeelden die hierboven werden gegeven geen arbeidsrechtelijke sancties genomen.

Wat moet er dan wel gebeuren?

Het feit dat het probleem in principe op het bord van de werkgever komt te liggen, onderstreept voor de werkgever vooral dat het belangrijk is te voorkomen dat het misgaat. Ook de werknemer is daar bij gebaat. Die zal evenmin willen dat zijn werk op straat komt te liggen. Of dat door zijn fout gevoelige informatie is gelekt. De werkgever is bovendien verplicht om maatregelen te nemen. Hij dient op grond van artikel 7:658 BW – kort gezegd – de aan de werknemer geboden voorzieningen zodanig in te richten dat daarmee veilig kan worden gewerkt. In dat kader kan ten eerste gedacht worden aan deugdelijk beveiligde digitale dragers. Encryptie (versleuteling) van de data zelf voorop, naast toegang met gecompliceerde wachtwoorden die regelmatig moeten worden gewijzigd. En bijvoorbeeld ook een verplicht codeslot op de smartphone. Het is een onaanvaardbaar risico met een smartphone op zak rond te lopen wanneer deze openlijk toegankelijk is voor iedereen die het apparaat toevallig vindt. Wel bestaat er tegenwoordig goede mogelijkheden om verloren toestellen op te sporen via GPS en op afstand te wissen of uit te schakelen. Dat principe geldt ook voor laptops en zelfs gewone dekstop computers. Verder is het gebruik van een dubbele beveiliging bij inloggen een goed idee. Dit houdt in dat voor het inloggen een code vereist is, die wordt toegestuurd op een geregistreerd mobiel nummer van de werknemer. Die moet de code én zijn combinatie van inloggegevens gebruiken om toegang te krijgen tot de bedrijfssystemen.

En wie gaat het doen?

Het is dus een taak van de IT afdeling om dit probleem te tackelen. Maar die afdeling verwijst vaak weer naar het management. Het management neemt op zijn beurt als vanzelf aan dat dit tot het takenpakket van de IT afdeling behoort. De praktijk wijst uit dat de beveiliging van IT vaak een ondergeschoven kindje is. Het is naar mijn mening primair de taak van het management om erop toe te zien dat de beveiliging optimaal is. Concrete opdrachten moeten vanuit het management komen, Een concrete tip naast het instellen van beveiliging is het opstellen van een reglement voor het gebruiken van (gevoelige) bedrijfsinformatie op afstand, zij het digitaal of ouderwets analoog. Ook de werknemers kunnen wat opvoeding gebruiken.

mr. Jurian van Groenendaal is advocaat bij Boekx Advocaten Media & Intellectuele Eigendom te Amsterdam vangroenendaal@boekx.com (www.boekx.com).

Dit artikel is eerder verschenen in het magazine PC Rendement

Opinie: het Google-arrest: dreigt censuur? Of is het juist goed voor de journalistiek?

Jurian van Groenendaal en Otto Volgenant betogen dat het wel mee zal vallen met censuur. Het kan voor de journalistiek juist gunstig uitpakken

Op 13 mei 2014 heeft het Hof van Justitie een spraakmakende uitspraak gedaan. Individuele burgers hebben het recht om voortaan bepaalde zoekresultaten niet meer te laten terugkomen wanneer op hun naam gezocht wordt in de Google-zoekmachine. Het geeft burgers stevig gereedschap in handen om hun ‘recht om vergeten te worden’ te effectueren. Hoe gaat dit voor de journalistiek uitpakken? Ligt censuur op de loer? Wie dat vreest, heeft het arrest niet goed gelezen. Voor heilige verontwaardiging is vooralsnog geen reden.

In de Spaanse zaak tegen Google gaat het om de aankondiging van de openbare verkoop van het woonhuis van een Spaanse burger. Die aankondiging werd in 1998 in een dagblad gepubliceerd, op last van het ministerie van Arbeid en Sociale Zaken. Het gaat dus niet om redactionele content. De krant wilde de aankondiging niet verwijderen, want publicatie had een wettelijke grondslag. De Spaanse man deed daarom een verzoek aan Google om die aankondiging niet langer in de Google-zoekresultaten terug te laten komen. Voor de goede orde: de aankondiging zelf mag gewoon in het archief van het dagblad blijven staan, daar hoeft geen letter aan gewijzigd te worden. De inhoud daarvan is rechtmatig. Maar deze burger wil niet langer publiekelijk worden geconfronteerd met deze aankondiging, die volgens hem niet langer relevant is.

We bevinden ons hier op het snijvlak van maar liefst drie grondrechten. Ten eerste het recht op privacy. Dat omvat ook het recht om persoonsgegevens die niet langer relevant zijn op enig moment weer te laten ‘vergeten’. Ten tweede het recht op informatie, de ‘free flow of information’. Informatie moet gevonden kunnen worden, en het internet is daar bij uitstek het gereedschap voor. En ten derde het recht op vrijheid van ondernemerschap. Een gebod aan Google om zoekresultaten te verwijderen grijpt immers direct in op de manier waarop Google haar bedrijf runt.

Er zijn twee ‘hoogste’ rechters in Europa, namelijk het Hof van Justitie dat in Luxemburg zetelt en dat de hoogste rechter is waar het gaat om de regelgeving van de Europese Unie, en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg, de hoogste rechter waar het mensenrechten betreft. Deze twee gerechtshoven staan los van elkaar en kijken niet altijd even goed naar elkaars uitspraken. Het mensenrechtenhof in Straatsburg maakt altijd een zeer zorgvuldige afweging wanneer er verschillende grondrechten in het geding zijn. Mensenrechten zijn gelijkwaardig. Het recht op privacy en het recht op informatievrijheid staan regelmatig tegenover elkaar. Dan is een afweging nodig. De weegschaal kan nu eens naar de ene kant uitslaan, en dan weer naar de andere kant. Het Straatsburgse Hof heeft al eerder een afweging gemaakt tussen het vindbaar blijven van reeds gepubliceerde artikelen en het belang om niet voor eeuwig te worden geconfronteerd met ongunstige of zelfs onjuiste berichtgeving. De oplossing werd dan gevonden in een aantekening bij een artikel – bijvoorbeeld dat de rechter daar later over heeft geoordeeld dat de inhoud onjuist was. Zo wordt geschiedvervalsing voorkomen.

Het Luxemburgse EU-Hof van Justitie kiest een andere benadering. De EU-regelgeving die de privacy waarborgt is zeer uitgebreid. Dit recht is niet alleen als grondrecht vastgelegd in de artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest, maar ook in diverse Europese richtlijnen. De vrijheid van informatie is minder ruim bedeeld en moet het doen met één artikel in het EU-Handvest, artikel 11. Die onevenwichtigheid vindt zijn weerslag in de uitspraak van het Hof van Justitie. Dat geeft het grondrecht van de privacy ‘in de regel’ voorrang boven de informatievrijheid en het belang van de exploitant van de zoekmachine. Kort gezegd komt de uitspraak hier op neer. Als de zoekresultaten gelet op de verstreken tijd ‘ontoereikend, niet of niet meer ter zake dienend of bovenmatig’ zijn, moeten deze resultaten worden gewist. Een uitzondering op deze hoofdregel is mogelijk in bijzondere gevallen. Bijvoorbeeld in verband met de rol die de verzoeker in het openbare leven speelt.

Het was beter geweest als het Hof van Justitie – net als het Hof voor de Rechten van de Mens – niet het ene grondrecht ‘in de regel’ voor zou laten gaan op het andere. Via een belangenafweging op basis van gelijkwaardigheid had dezelfde uitkomst kunnen worden bereikt. Door zo nadrukkelijk het recht om vergeten te worden voorop te stellen rijst de vraag of dit arrest censuur in de hand werkt.

Volgens ons valt het wel mee met het risico van censuur. De zoekresultaten van Google zijn ook nu bepaald niet objectief of volledig. Google roept het beeld op van een tussenpersoon die volstrekt neutraal alle relevante informatie toegankelijk maakt. Maar de Google-zoekresultaten zijn het resultaat van een complex geheim algoritme, waarin allerlei keuzes zijn gemaakt die niet-transparant zijn en door commerciële motieven van Google worden gedreven. Eigen diensten van Google komen hoog in de zoekresultaten. En Google verdient heel veel geld met advertenties. Ook zoekresultaten die daarmee samenhangen worden gestuurd. Het Hof van Justitie benoemt expliciet de advertentieruimtes van Google, het rendabel maken van de zoekmachine en het ‘reclame- en handelsbelang’ van Google. Het Hof vindt het verband tussen de zoekmachinedienst en de reclameactiviteiten van Google relevant. En Google indexeert lang niet alle informatie die wereldwijd online beschikbaar is. Bovendien verwijdert Google nu ook al allerlei links uit de zoekresultaten, bijvoorbeeld naar inbreukmakend materiaal. Kortom: de zoekresultaten van Google zijn ook nu al verre van objectief of volledig.

Hoe bezwaarlijk is dit arrest nu vanuit journalistiek oogpunt?

Stel dat een burger een krantenartikel of ander bericht wil laten wissen uit de Google-zoekresultaten omdat wat daarin over hem staat ‘ontoereikend, niet of niet meer ter zake dienend of bovenmatig’ is. Google moet dan beoordelen of er sprake is van een bijzonder geval, zoals de rol die de verzoeker in het openbare leven speelt. Waarschijnlijk zal Google niet overleggen met de krant bij het maken van deze afweging. De kans is groot dat Google het resultaat op eigen houtje verwijdert. Gevolg is dat het rechtmatige artikel nog wel in het online krantenarchief staat, maar niet meer in de zoekresultaten van Google te vinden is. Daar zitten – vanuit journalistiek oogpunt – ook voordelen aan. Het archief van de kranten wint als gevolg hiervan automatisch aan gewicht. Google heeft niet langer het monopolie op de informatievoorziening. En journalisten kunnen weer – meer dan nu – met hun ambacht van professionele zoeker een meerwaarde genereren. De journalist die goed zoekt heeft nog steeds toegang tot alle informatie die hij nodig heeft. Er raakt geen informatie wég door deze uitspraak. Dat journalisten minder gaan vertrouwen op Google als universeel doorgeefluik van alle kennis en informatie zal de kwaliteit van de journalistiek bevorderen. In het Spaanse voorbeeld gaat het om een verplicht door een krant gepubliceerde aankondiging, die veel later (inmiddels al 16 jaar) moet worden verwijderd uit de index van een zoekmachine. De media worden door het arrest niet belemmerd in hun berichtgeving. Er is dus geen sprake van censuur. Het resultaat zal vooral zijn dat het grote publiek niet meer zo eenvoudig alles over de buurman kan vinden. De media zouden juist wel eens stérker kunnen worden door deze uitspraak. En een sterkere positie tegenover het nu zo machtige Google kunnen de Europese media wel gebruiken.

Deze uitspraak past in een groter plaatje. NSA-klokkenluider Edward Snowden onthulde het massale afluisteren door de veiligheidsdiensten van de VS, dat ook Europese burgers treft. Diezelfde Europese burger wordt nu steeds vaker in bescherming genomen. Een paar maanden geleden oordeelde het Hof van Justitie al dat het niet is toegestaan telefoongegevens van Europese burgers langdurig te bewaren ten behoeve van de veiligheidsdiensten. En nu biedt het Hof van Justitie de Europese burger ook bescherming tegen Google. Dat is tenslotte een Amerikaans bedrijf dat in Europa miljarden verdient met het beschikbaar maken van zoekresultaten, zonder daar substantiële investeringen in Europa tegenover te stellen. Bescherming van de Europese burger tegenover afluisterende overheidsdiensten én tegenover commerciële internet-exploitanten is toe te juichen. Zolang het maar niet ten koste gaat van de persvrijheid. Dat heeft het Hof van Justitie goed gezien.

Deze opinie is eerder verschenen in Villamedia, boek9 en ie-forum

Het grote jatdebat: over bronvermelden, zwartrijden en linken

Eerder dit voorjaar organiseerde de NVJ een debat over het overnemen van nieuws door andere media. Onder de omineuze titel ‘jatdebat’ werd een journalistieke discussie gevoerd over het (online) overnemen van andermans nieuws. De traditionele media beschuldigden de online concurrentie van diefstal: ‘Jullie stelen als de raven’. Marcel van Lingen, hoofdredacteur van het ANP, zette in een opinie op Villamedia.nl de zaak op scherp met de stelling dat het overnemen van nieuws altijd jatten is, ook als je de bron vermeldt. Hij noemt dit ‘zwartrijden in de journalistiek’. Onderzoeksjournalisten soms maandenlang laten speuren en dan onverkort en zonder bronvermelding het opgediepte materiaal overnemen is het ergst. Maar onverkort overnemen mét bronvermelding van datzelfde materiaal deugt dus evenmin, volgens Van Lingen.

In dat debat ging het vooral om journalistieke-ethische normen. Normen die overigens primair worden gedreven door het financiële belang, want een onderzoeksjournalist kost geld. Er worden een hoop uren gemaakt die terugverdiend moeten worden. Overname van nieuws, met of zonder bronvermelding, verziekt elk fair verdienmodel, betoogde Van Lingen. De door hem bepleitte waarde-uitwisseling tussen media die elkaars nieuws overnemen leidde een vervolg van de discussie in.

Maar hoe zit het juridisch? Mogen de media elkaars nieuws zonder toestemming overnemen? Is bronvermelding altijd verplicht? Is een link naar het originele nieuwsbericht toegestaan? Advocaten Jurian van Groenendaal en Otto Volgenant geven antwoord.

Free flow of information

Het vrijelijk uitwisselen van ideeën en nieuws is één van de belangrijkste functies van de media. De Europese Ministers van Buitenlandse Zaken verwoordden dit recent als volgt: By facilitating the free flow of information and ideas on matters of general interest, and by ensuring transparency and accountability, independent media constitute one of the cornerstones of a democratic society. Bij alle journalistieke en financiële bezwaren tégen het overnemen van nieuws moet steeds goed in de gaten worden gehouden dat het vrijelijk stromen van nieuws één van de hoekstenen van een democratische samenleving vormt. Dat uitgangspunt wordt ook vanuit juridische optiek gewaarborgd. Want nieuwsfeiten kunnen niet worden gemonopoliseerd omdat zij buiten het auteursrecht vallen. Dat uitgangspunt is al sinds 1886 verankerd in de Berner Conventie, een verdrag waar vrijwel alle landen van de wereld bij zijn aangesloten. De fraaie ouderwetse bewoordingen van dat verdrag leren dat er geen bescherming is voor ‘nieuwstijdingen of gemengde berichten die louter het karakter van persberichten dragen’.

Nieuwsfeiten zijn niet beschermd
Het auteursrecht geeft geen bescherming aan feiten. Feiten vormen geen uitdrukking van een intellectuele schepping van de maker, en zo’n schepping is een vereiste voor auteursrechtelijke bescherming. Het nieuwsfeit dat er na urenlang overleg een doorbraak is bereikt in een politiek overleg is een feit dat géén juridische bescherming geniet. En ook bijvoorbeeld de quotes van de politici die het nieuws van de doorbraak meldden mogen vrijelijk worden overgenomen door andere media. Hoe lang de journalist daar ook buiten de vergaderzaal voor heeft staan posten. En ook het feitelijke verloop van een voetbalwedstrijd (doelpunten, wissels, gele en rode kaarten etc.) behoort niet toe aan de journalist die de wedstrijd verslaat, maar is vrij beschikbaar voor iedereen die daar kennis van wenst te nemen. De media – ook de media die niet ter plekke waren – mogen deze informatie aan hun publiek kenbaar maken. Het is niet mogelijk om van deze partijen een vergoeding te eisen. De financiële investering in het vergaren van dit nieuws zal op een andere manier moeten worden terugverdiend.  

Bronvermelding is bij het overnemen van nieuwsfeiten niet verplicht

In de journalistiek is het gebruikelijk dat er naar het oorspronkelijke medium wordt verwezen. ‘Het Parool onthulde dat…’ etc. Er is goede grond om naar het oorspronkelijke medium te verwijzen. Deze verdient niet alleen de ‘credits’, maar zal vaak ook breder en diepgaander onderzoek hebben verricht. De overnemende media houden aldus enige gepaste afstand van dat onderzoek – dat ze zelf niet hebben (over)gedaan – en informeren hun publiek daarmee adequaat. In het jatdebat is gesteld dat het helemaal niet nodig is om bron of schrijver te vermelden omdat enkel de blote nieuwsfeiten worden ‘gerecycled’. En dat is juridisch de spijker op de kop. Blote feiten zijn immers niet auteursrechtelijk beschermd. En er bestaat geen juridische verplichting om de journalisten of de media die verantwoordelijk waren voor het vergaren van het nieuws te noemen. Hoeveel maanden onderzoeksjournalistiek er ook voorafging aan de scoop, er is geen juridische gehoudenheid om de naam te noemen van de journalist die hier zo hard voor werkte. Misschien is het journalistiek gebruikelijk, of wordt het gevoeld als een morele plicht (of als een moreel gebrek wanneer er door een ander niet aan bronvermelding wordt gedaan), maar dat is een andere discussie. Er is geen juridisch afdwingbare plicht tot bronvermelding. En dus ook geen recht op schadevergoeding wanneer er geen bron wordt vermeld. Natuurlijk mag niet de misleidende indruk worden gewekt dat de ene krant het nieuws uit eigen onderzoek heeft ‘ontdekt’ terwijl het werk in werkelijkheid door een andere krant werd gedaan. Dat zou al snel onrechtmatig zijn. Maar het zo extreem toe-eigenen van andermans scoops komt tot nog toe in de praktijk niet voor.

Teksten en foto’s zijn bijna altijd auteursrechtelijk beschermd

Maar dit betekent niet dat media die investeren in journalistiek helemaal met lege handen staan. Want wanneer er wél sprake is van een intellectuele schepping ontstaat er bescherming door het auteursrecht. En daar is bij een uitgeschreven nieuwsbericht of een uitgewerkte radio- of televisiereportage al snel sprake van. Zodra door de journalist creatieve keuzes worden gemaakt in de wijze van het vastlegging van zijn berichtgeving, ontstaat een werk waarop auteursrecht rust. Het Europese Hof van Justitie (de hoogste rechter voor wat betreft ons auteursrecht) heeft in 2009  in een belangrijke zaak over de ‘ondergrens’ van het auteursrecht bepaald dat een fragment van 11 woorden al auteursrechtelijk beschermd kan zijn. Het ging in die zaak om een fragment uit de tekst van een dagbladartikel. Dat fragment bestond uit één zoekterm met de vijf woorden ervoor en de vijf woorden erna. Het Hof bepaalde dat afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden, de oorspronkelijkheid van een persartikel aan de lezer kunnen overdragen. Een enkel woord is onvoldoende, maar zelfs hele korte fragmenten worden dus beschermd door het auteursrecht. Op grond van deze uitspraak kan worden betoogd dat bijvoorbeeld Google News toestemming behoeft van de uitgevers voor het laten zien van zoekresultaten die bestaan uit fragmenten van nieuwsartikelen. Google is in België al door de rechter op de vingers getikt voor deze dienst, en bereikte eind 2012 een schikking met de Belgische uitgevers. Begin 2013 kwam Google ook in Frankrijk tot zaken met de uitgevers voor het gebruik van hun nieuwsfragmenten in Google News.

De lat voor auteursrechtelijke bescherming ligt dus erg laag. In het voorbeeld van het nieuwsfeit van een urenlang politiek overleg dat tot een doorbraak heeft geleid, zal de reportage van de wakkere journalist die buiten de vergaderzaal postte zonder twijfel beschermd zijn. Die juridische bescherming geldt dan voor de eigen formulering van het nieuws, niet voor het nieuwsfeit van de doorbraak zelf.

Voorheen: de persexceptie

Tot een paar jaar geleden bestond er een ruime wettelijke regeling voor het overnemen van auteursrechtelijk beschermde nieuwsberichten door andere media, mits er netjes aan bronvermelding werd gedaan. Kort gezegd: ‘overname uit de pers door de pers’ was toegestaan. Deze zogeheten persexceptie vormde een uitzondering op het exclusieve recht dat de auteur heeft op zijn verslag of reportage. Deze uitzondering gold alleen voor ‘de pers’. Onder de pers worden media begrepen die periodiek content leveren, dagbladen, weekbladen, actualiteitenrubrieken op radio of televisie, maar bijvoorbeeld ook roddelbladen. Voorheen was het zelfs aan knipselkranten toegestaan om nieuwsberichten uit de media over te nemen, omdat knipselkranten – op basis van een arrest van de Hoge Raad uit 1995 – als ‘pers’ werden gezien. Die tijd is echter voorbij. De Nederlandse rechter heeft hier in 2011 een einde aan gemaakt. De persexceptie heeft nu nauwelijks meer praktische betekenis. Wanneer in de media een zogeheten auteursrechtvoorbehoud is gemaakt, is overname door andere media niet toegestaan, ook niet met bronvermelding. Zo’n voorbehoud wordt vrijwel altijd gemaakt en is meestal te vinden in de gebruiksvoorwaarden, in het colofon of in een disclaimer. Consequentie van het gebruik van zo’n voorbehoud is dat media het hergebruik van hun artikelen, reportages en verslagen kunnen verbieden, of daar – tegen betaling – toestemming voor geven.

Embedden en linken

In februari 2014 heeft het Europese Hof van Justitie in een baanbrekende uitspraak bepaald dat linken naar en ‘embedden’ van materiaal van een andere vrij toegankelijke website toegestaan is. De crux is of de content een nieuw publiek bereikt. Een website die vrij toegankelijk is heeft volgens het Hof álle internetgebruikers als publiek. Er wordt dus geen nieuw publiek bereikt wanneer een andere website naar dat artikel linkt. En dus is daar geen toestemming voor nodig. Dit geldt volgens het Hof van Justitie net zo goed voor een ‘embedded link’ waarbij de content waarnaar gelinkt wordt in de website van de ‘linker’ wordt getoond. Een voorbeeld te verduidelijking. Als nu.nl linkt naar een artikel dat op de website van detelegraaf.nl staat, en dat artikel wordt getoond op de website van nu.nl, dan wordt er in de redenering van het Hof van Justitie geen nieuw publiek met het Telegraafartikel bereikt. Er is daarom geen toestemming nodig voor deze manier van linken. Als De Telegraaf deze wijze van linken wil voorkomen, dan zal dat via technische maatregelen bewerkstelligd moeten worden. En, voor de goede orde, content die alleen voor abonnees beschikbaar is mag niet via een link op een andere website aan een wijder publiek worden aangeboden.

Conclusie
Zwartrijden is verboden. Wie zonder vervoerbewijs in de tram zit is strafbaar. Maar het overnemen van nieuwsfeiten is niet hetzelfde als zwartrijden. Zoals bij vrijwel elke analogie gaat ook deze vergelijking mank. Blote nieuwsfeiten mogen juist wel worden overgenomen. Dat is de bedoeling van nieuws. Verspreiding van nieuws is de kerntaak van de media. Free flow of information is het uitgangspunt. Voor het overnemen van méér dan alleen de blote nieuwsfeiten is wel toestemming vereist. En de lat voor auteursrechtelijke bescherming ligt dan laag. Maar voor het linken naar een geheel artikel, en zelfs het ‘embedded’ tonen daarvan op de eigen website, is juist weer geen toestemming nodig volgens een baanbrekende recente uitspraak. Kortom: het juridisch kader biedt de mogelijkheid geoorloofd te jatten, én het biedt de mogelijkheid om op te treden tegen stelende raven.

Verschenen in Villamedia en op villamedia.nl, pdf versie

Cloud computing en de bescherming van (persoons)gegevens

Gmail van Google is een voorbeeld van cloud computing op een relatief eenvoudig niveau. Binnen de cloud worden de noodzakelijke stappen gezet om berichten te versturen. En de berichten worden binnen de cloud opgeslagen. Interessanter wordt het wanneer bijna de volledige functie van de kantoor- of thuiscomputers wordt overgenomen door een cloud. De gebruiker van de dienst hoeft dan alleen nog maar effectief toegang te hebben tot dat systeem via een internetverbinding en een grafische interface. Het aanschaffen van meer computers, het upgraden van computers, het inrichten van volgestouwde werkplekken is dan overbodig geworden. Inherent hieraan is wel dat de informatie van de gebruiker zich extern in een cloud bevindt. Hoe veilig is die informatie in de cloud?

Mogelijkheden en risico’s

Cloud computing is kort gezegd een externe dienst die hardwaregebaseerde reken-, netwerk- en opslagcapaciteit biedt. Cloud computing is goedkoop, efficiënt en schaalbaar. Alle informatie wordt geplaatst en verwerkt in de cloud. Een probleem ontstaat wanneer die informatie niet goed wordt beschermd,  dat er “lekken” zijn of dat het systeem wordt gekraakt. Uit onderzoek blijkt dat ondernemingen en overheden zich vooral zorgen maken over de veiligheid van cloud computing. Zij vrezen dat vertrouwelijke informatie bekend wordt. Of dat de software die ontwikkeld en gebruikt wordt binnen de cloud in handen van derden komt. Maar die risico’s zijn er natuurlijk ook in het geval waarin gegevens gewoon lokaal worden verwerkt en opgeslagen. Verwacht mag worden dat de beveiliging van een gecentraliseerd, professioneel systeem zoals een cloud van een hoger niveau is dan een normaal bedrijfs- of thuissysteem. Daar tegenover staat wel dat het een aantrekkelijker doelwit is voor een aanval door hackers.

Contracten en privacywetgeving

Een complicerende factor in de juridische analyse van cloud computing is dat de cloud de landsgrenzen over gaat. Ook de voor cloud computing gebruikte techniek maakt het soms lastig om een juiste analyse te maken. De gegevens zijn niet meer fysiek te benaderen zoals in een bibliotheek. Het aanwijzen van een server waar bepaalde gegevens zich bevinden is niet of slecht mogelijk. De cloud is als het ware één groot organisme. Binnen dat soms wereldwijde organisme zijn de gegevens gefragmenteerd opgeslagen. Er is wel een algemeen juridisch kader te definiëren dat voor cloud computing diensten de lijnen uitzet. In dit artikel wordt stilgestaan bij de juridische mogelijkheden voor zowel de aanbieder als de gebruiker van de dienst. Enerzijds zijn dat de contractuele afspraken tussen partijen. Anderzijds wordt deze relatie door dwingende privacyregels van bovenaf gevormd.

De aanbieder trekt de stekker eruit

Contractueel is er veel mogelijk voor zowel de aanbieder als de gebruiker van een cloud computing dienst. Maar de aanbieder van de dienst zal weinig weggeven in een contract. Dat betekent dat verantwoordelijkheden kunnen worden vermeden en dat de gebruiker uiteindelijk de rekening betaalt als er iets mis gaat. Als er schade ontstaat omdat gegevens in de cloud zijn uitgelekt zou het recht op schadevergoeding kunnen worden beperkt of zelfs uitgesloten. Een belangrijk aandachtspunt in de contracten is verder het regelen van continuïteit. Het meest voor de hand liggende risico is een geval van onenigheid. Bijvoorbeeld over de kwaliteit van de dienst of de prijs daarvan. De aanbieder van de dienst heeft een sterk machtsmiddel in handen want niemand kan zonder zijn computersystemen. Een groot probleem voor de gebruiker van de dienst ontstaat dus wanneer de aanbieder de dienst eenzijdig afsluit. Ook valt er te denken aan betalingsachterstanden. Een bedrijf dat in zwaar weer zit niet te wachten op nog meer problemen. Inmiddels is er ook al mondjesmaat rechtspraak gekomen over deze situaties. In één geval werd het afsluiten van de gebruiker van de cloud dienst na een fors opgelopen rekening tijdelijk teruggedraaid. Daarvoor moest wel eerst worden aangetoond dat er geen mogelijkheid was terug te vallen op het oude computersysteem en moest er ook nog een garantie worden afgegeven voor betaling.

Toepasselijke privacywetgeving

De aanbieder van de cloud dienst moet voldoen aan ter plaatse geldende privacywetgeving. Binnen de EU is dat de Privacyrichtlijn. Daarin zijn strikte regels zijn neergelegd voor de manier waarop met persoonsgegevens moet worden omgegaan.  Van opslag tot vernietiging: in beginsel moet er altijd eerst toestemming worden gegeven. Het begrip “persoonsgegevens” moet breed worden opgevat. Het zijn alle gegevens die tot een identificeerbare natuurlijke persoon te herleiden zijn. Dat betekent dat bedrijfsgegevens daar in principe buiten vallen. Op dat vlak wordt de relatie tussen de aanbieder en de gebruiker van de dienst puur door contractueel geldende afspraken geregeld. Het is natuurlijk wel mogelijk dat er een mix plaatsvindt. Sommige bedrijfsgegevens bevatten namelijk ook persoonsgegevens zoals contactgegevens van klanten.

Het kiezen van de locatie van de cloud

De plaats waar de servers van de cloud staan is in beginsel bepalend voor de vraag welk recht van toepassing is. In dat kader is het goed om te weten dat het soms mogelijk is om te kiezen waar de servers van de cloud zich bevinden, in de EU, de Verenigde Staten of bijvoorbeeld wereldwijd. Daarmee kan de veelvoud aan mogelijk toepasselijke rechtsstelsels worden ingeperkt tot een overzichtelijk en bekend terrein.

Verenigde Staten, Patriot Act en Safe Harbor

Partijen die binnen de Verenigde Staten persoonsgegevens willen verwerken kunnen “meedoen” aan de Europese privacyregels onder het safe harbor principe. Dat betekent dat ze vrijwillig voldoen aan de belangrijkste criteria. De reden hiervoor is dat de bescherming van persoonsgegevens in de Verenigde Staten van een lager niveau wordt gevonden. De Europese Commissie heeft daarover haar zorgen uitgesproken. In dat verband moet ook de Patriot Act worden genoemd. Onder die Amerikaans wet kunnen in de Verenigde Staten door de overheid gemakkelijk gegevens worden opgevraagd. Gegevens zijn in de Verenigde Staten dan ook relatief veel makkelijk op te vragen.

Onderhandeling, onderhandeling

Cloud computing kent risico’s voor de gegevens in een cloud. Het is van belang die risico’s van tevoren goed te wegen en naast het beoogde doel te leggen. Zoals elke nieuwe technologie nieuwe risico’s oplevert staan daar ook voordelen tegenover. Het is van de situatie afhankelijk welk van de twee zwaarder weegt. Concreet moet de markt van aanbieders steeds goed worden verkend. Veel komt neer op onderhandeling over de contracten. Dat geldt voor beide kanten van de spelers op de cloud computing markt. Want bewegen de aanbieders van de dienst niet genoeg met de vraag mee dan zal een concurrent dat wellicht wel doen.

Jurian van Groenendaal is advocaat bij Boekx Advocaten Media & Intellectuele Eigendom te Amsterdam vangroenendaal@boekx.com (www.boekx.com).

NB. Dit artikel is eerder verschenen in o.a. het blad Marketing Rendement

Update: Interessante uitspraak over vernietiging van een exoneratie in het contract van KPN voor gegevens die verloren zijn gegaan in de cloud hier.

Veiligheid en privacy van RFID technologie

Het rommelt rond de RFID chip. Er zijn tegenslagen geweest in praktische toepassing van de techniek zoals bijvoorbeeld bij de invoering van de OV chip kaart. En van meet af aan bestonden er zorgen over de veiligheid en de privacywaarborgen rond het gebruik van RFID techniek. Daar zou het aan schorten volgens de sceptici. Er zijn veiligheidsrisico’s in de vorm van uitlezen of herprogrammeren van RFID chips door hackers. Ook zijn de eerste virussen al gesignaleerd. Zeer onwenselijk is bovendien dat allerlei producten met een RFID chip persoonlijke informatie van de eigenaar verzamelen en doorsturen. Binnen de politiek is de problematiek rondom de RFID techniek ook actueel. De Europese Commissie houdt zich bezig met het vraagstuk veiligheid en privacy van RFID technologie. Daarvoor is een aanbeveling uitgebracht door de Europese Commissie. Wat staat daar in over de belangrijkste risico’s voor privacy en veiligheid? En zijn er ook andere regels van toepassing?   

RFID chips, tags en frequenties

Er worden veel voordelen gezien in RFID technologie. Het vergemakkelijkt processen die als tijdrovend of lastig kunnen worden gezien. Paspoortcontroles, de tram pakken en boodschappen doen. Het kan allemaal gemakkelijker worden gemaakt en bijvoorbeeld diefstal van producten kan beter worden tegengegaan. Om te begrijpen wat de bedreiging voor privacy en veiligheid van RFID technologie inhoudt moet de techniek eerst nader worden bekeken. RFID of radio frequency identification maakt het mogelijk dat informatie wordt opgeslagen op een goedkope, vaak in een alledaags object geïntegreerde chip. Deze RFID chips worden ook wel aangeduid als RFID tag. Een tag heeft een unieke identificatiecode. In potentie kan de drager van de tag daardoor ook worden geïdentificeerd. Een essentieel aspect van RFID technologie is dat de informatie op een tag op afstand kan worden gelezen en gewijzigd. Het is dus niet meer nodig dat een kaartje ergens in wordt gestopt of door een sleufje wordt gehaald. De meeste chips hebben geen batterij en doen het grootste gedeelte van de tijd niets. Zij werken pas als ze worden geactiveerd door een andere RFID lezer of schrijver. Die stuurt een beetje stroom mee via het radiosignaal. Dat opent mogelijkheden voor het uitlezen van simpele tags op grote afstand. De RFID chip kan op een afstand van centimeters tot in extreme gevallen enkele kilometers werken. Maar de bruikbare afstand valt nu nog wel mee. Het ligt wel voor de handMaar het ligt wel voor li dat het bereik in de toekomst verder uitgebreid wordt.

De gevreesde veiligheids- en privacyrisico’s

De mogelijkheid dat allerlei persoonlijke informatie door derden zou kunnen worden ingezien is sterk verontrustend als die mogelijkheid niet goed wordt gecontroleerd. Want hoe kan worden gegarandeerd dat de verzamelde informatie alleen maar in de juiste handen komt? En welke informatie wordt er eigenlijk verzameld? Het rondlopen met een RFID chip is in potentie vergelijkbaar met het meedragen van heel algemene maar ook zeer persoonlijke papieren informatie in een tas. En die tas die wordt bij winkels, stations en pinautomaten opengemaakt en doorgelezen door een controleur. Zonder dat u zich daar bewust van bent. Gegevens over iemands locatie en wat een persoon heeft gedaan op die locatie, of er bijvoorbeeld geld werd uitgegeven. Financiële en medische informatie. Politieke en seksuele voorkeur, genetische kenmerken of ras. Het kan zo gek niet worden bedacht. In potentie kan al die informatie deel gaan uitmaken van een of ander RFID systeem. Iedere commerciële partij zou een product met RFID technologie kunnen ontwikkelen. Is het wel wenselijk dat al die partijen een database kunnen aanleggen met zulke persoonsgebonden informatie? Met veruit het meeste hebben zij niets te maken. Dat is privé en dat moet zo blijven. Naast dit soort datamining van commerciële partijen zijn er kwaadaardige derden die zich zonder toestemming toegang zouden kunnen verschaffen tot deze informatie. En omgekeerd, zij kunnen de RFID tag vervalsen en zo misschien op plekken komen waar zij niets hebben te zoeken. In het kader van terrorisme een beklemmende gedachte. Er zijn al een aantal voorbelden bekend van RFID systemen die zijn gekraakt, of stiekem kunnen worden uitgelezen.

Het juridische kader

De Europese Commissie stelt dat RFID technologie een “integraal deel zal worden van het dagelijkse leven”. In dat kader is het van groot belang dat er waarborgen bestaan tegen ongeremde datamining. Ook zullen waarborgen voor de veiligheid van de techniek verplicht moeten worden om problemen te voorkomen. Het meest recente en voor zover mij bekend het enige specifiek op RFID afgestemde stuk van de Europese Commissie, is een aanbeveling. Dat is een juridisch document dat niet bindend is. Maar er zijn ook oudere richtlijnen waarin wel bindende regels zijn neergelegd over de veiligheid van “de informatiemaatschappij” en “communicatienetwerken” in meer algemene termen. Een lijst van specifieke gegevens zoals biometrische kenmerken, politieke of seksuele voorkeuren, genetische informatie, gezondheid en ras zijn onderworpen is bijvoorbeeld onderworpen aan deze bindende regelgeving. Ook in nationale wetgeving zijn deze regels verankerd. Binnen Nederland met name de Wet Bescherming Persoonsgegevens. In beginsel zijn alle tot een persoon herleidbare gegevens te kwalificeren als persoonsgegevens. Om die persoonsgegevens te verwerken moet expliciet toestemming worden verkregen. Ook kondigt de Europese Commissie aan om actief met het specifieke onderwerp RFID chips bezig te zullen blijven en het toezicht scherp te houden. In dat kader is ook het ENISA agentschap actief. Dat is het European Network and Information Security Agency. Dat agentschap heeft een opinion afgegeven in juli 2010.

Aanbevelingen van de Europese Commissie en ENISA

De Europese Commissie en het ENISA zijn dus specifiek met het onderwerp RFID aan de slag gegaan. Daaruit zijn onder meer de volgende resultaten gekomen. Ten eerste zouden nationale regeringen zich moeten buigen over de privacy impact van RFID toepassingen. Met name verdient aandacht of de RFID toepassing in staat is om iemand te volgen. Per toepassing zou vervolgens een rapport opgemaakt moeten worden, de zogenaamde Privacy Impact Assessment (PIA). Het idee is om de risico’s van RFID toepassingen op voorhand goed in kaart te brengen. Ten tweede gaat het om het implementeren van afdoende beveiliging. Dit brengt met zich mee dat beveiliging “ingebakken” moet zijn in de RFID chip. Dus werkelijk geïntegreerd in de techniek en niet later toegevoegd. Dat maakt veel uit voor de veiligheid van het uiteindelijke product. Ten derde is interessant dat wordt voorgesteld dat partijen die gebruik willen maken van RFID techniek informatie moeten verschaffen aan het publiek. Zo zouden zij hun identiteit, het doel van de toepassing, het soort data en de beveiliging daarvan vooraf bekend moeten maken. Ook zou er een algemeen “Europees teken” moeten komen dat duidelijk maakt dat er ergens een RFID lezer actief is. Een waarschuwingsbord dus. Last but not least moet door retailers duidelijk worden gemaakt of er een RFID tag op of in een product is geplaatst. En moeten zij die tag verwijderen nadat het product is verkocht. In dat kader zijn er goede mogelijkheden zoals RFID tags die zichzelf vernietigen.

Slot

RFID technologie brengt interessante mogelijkheden en economische voordelen met zich mee. Risico’s op excessen lijken er nu niet echt te zijn. De bestaande privacywetgeving is behoorlijk sterk. Persoonlijke, laat staan gevoelige informatie kan niet zomaar worden verzameld. Extra waarborgen zoals onderzoek, informatievoorziening en het uitschakelen van tags verhogen de veiligheid. De vraag is waarschijnlijk vooral of de techniek bestand is tegen de aanval van kwaadwillenden zoals hackers en virusmakers. Vooralsnog is daar weinig concreets over gezegd door de wetgever in Nederland en Europa.

Jurian van Groenendaal is advocaat bij Boekx Advocaten Media & Intellectuele Eigendom te Amsterdam vangroenendaal@boekx.com (www.boekx.com).

NB. Dit artikel is eerder verschenen in het blad PC Rendement

Distributie, internetverkoop en de exclusiviteit van een merk

Veel merken leven bij de gratie van reputatie en exclusiviteit. Dat karakter kan bewaakt worden door strenge eisen te stellen aan de distributie van het product. Moet het product in een brick and mortar shop worden verhandeld en liever niet via online verkoop? Moet het verkooppunt van de distributeur ook een ondersteunend productassortiment aanbieden? Mag er gestunt worden met prijzen? En hoe gekwalificeerd en opgeleid moet het personeel zijn? Het antwoord is dat het allemaal afhankelijk is van de omstandigheden. De producent heeft geen volledige controle over de wijze waarop zijn eigen product verkocht wordt.   

Distributie en distributieregels

Distributie omvat het op de markt brengen van een product en alles wat met de verhandeling van het product samenhangt. Dus bijvoorbeeld ook het maken van reclame. Het gaat bij distributieregels om het scheppen van de voorwaarden waar een distributeur aan moet voldoen volgens de producent. Het recht geeft een specifiek juridisch kader waarbinnen producent en afnemer dergelijke afspraken kunnen maken. Die regels komen hierna aan bod. In dit artikel zal eerst worden stilgestaan bij de verhouding tussen de producent en de distributeur. Beide partijen hebben belang bij goede verkoopcijfers. Maar de onderlinge verhouding kan ook tegengestelde belangen bevatten. Een kledingproducent wil voorkomen dat zijn op haute couture gerichte merk tussen synthetische joggingpakken bij een discounter komt te liggen. Dat lijkt een extreem voorbeeld maar is niet zo ver van de werkelijkheid verwijderd als het lijkt. Er is herhaaldelijk geprocedeerd over gevallen waarin een producent vond dat zijn product niet door een prijsvechter mocht worden verkocht en dat via de rechter probeerde te verbieden. Neem bekende merken zoals G-Star, Lancôme en Batavus.

Het mededingingsrecht

Het stimuleren van concurrentie is een groot goed. Daarom heeft de Europese Commissie een aantal “verboden” afspraken tussen producenten en distributeurs aangeduid als hardcore restricties van de vrije handel. Dat zijn afspraken die vrijwel altijd ontoelaatbaar zijn. Dat betekent concreet dat ze kunnen worden vernietigd en zelfs de hele overeenkomst kunnen aantasten. Of dat de Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie (EC) mogelijk een heel hoge boete opleggen. Deze hardcore restricties gelden in feite voor alle ondernemingen. Dus ongeacht de omvang van die onderneming. Een eenmanszaak blijft niet automatisch gevrijwaard van deze regels van mededingingsrecht. Verder geldt dat partijen die meer dan 30% marktaandeel hebben een bijzondere plaats innemen. De afspraken tussen producent en distributeur die in dit artikel worden behandeld zijn niet altijd toelaatbaar voor partijen met zulke grote marktmacht. Het Europese mededingingsrecht geldt in beginsel voor overeenkomsten met een grensoverschrijdend karakter. Het is echter wel zo dat de Nederlandse wet wordt uitgelegd op een met de Europese regels overeenstemmende manier.

Wat kan er wel en niet worden afgesproken?

Er staan de producent vrij veel mogelijkheden ter beschikking. Een goed voorbeeld is dat parfums van Lancôme slechts kunnen worden ingekocht door “erkende” distributeurs die voldoen aan een aantal objectieve criteria die door de producent zijn opgesteld. Dat wordt aangeduid als een zogenaamd selectief distributiestelsel. Een distributeur mag pas toetreden tot dat stelsel als hij aan een lijst met door de producent opgestelde criteria voldoet. Dat kunnen eisen zijn aan onder meer het personeel, het verkooppunt en aan het bedrijf van de distributeur zelf. Bijkomend voordeel van het selectieve distributiestelsel voor de producent is dat de erkende distributeur alleen mag leveren aan de eindafnemer en andere leden van het selectieve distributiestelsel. Zo wordt het dumpen van grote partijen bij discounters voorkomen. Er kleven echter ook nadelen aan dit systeem. Het kan erg lastig zijn om de naleving van de afspraken te controleren. Het opsporen van een “lek” in het systeem is feitelijk lastig en de juridische opties zijn wankel. En het is in principe ook zo dat een selectief distributiestelsel open staat voor iedereen die aan de objectieve criteria voldoet. Zo verliest de producent een deel van de contractvrijheid – hij is dan verplicht te leveren aan degene die zich aanmeldt.  

Daarnaast zijn er nog andere mogelijkheden voor de producent om de distributeur in meer of mindere mate te “sturen”. Het meest omvattend is het exploiteren van een franchise formule. Bij franchise wordt het product alleen op een door de producent bedachte wijze – exclusief binnen dat franchise systeem – aangeboden. De producent kan ook werken met exclusieve contracten voor een bepaald geografisch gebied of een bepaalde klantenkring. De producent zoek dan zelf een geschikte distributeur uit voor het gebied of de klantenkring. Wel gelden hier weer een aantal belangrijke beperkingen voor. Tot slot kan worden gedacht aan een adviesprijs die de producent bekend maakt aan de distributeur. Maar een adviesprijs mag niet het karakter krijgen van een prijsafspraak. Prijsafspraken zijn per definitie verboden.

Internetverkoop

Een heikel punt in de relatie tussen producenten en afnemers is internetverkoop. Internetverkoop is naast de traditionele verhandeling van de producten via fysieke verkooppunten bijna niet meer weg te denken. Vaak willen producenten niet dat hun product (uitsluitend) wordt verkocht tegen dumpprijzen op internet, zonder goed personeel ter plekke en zonder de overige meerwaarde van een fysiek verkooppunt zoals uitstraling, aankleding en dergelijke. Internetverkoop moet in beginsel  altijd aan de distributeur worden toegestaan volgens de regels van het Europese mededingingsrecht. Wel is het zo dat de producent bepaalde beperkingen mag opleggen waardoor die vrijheid toch aardig wordt ingeperkt. Te noemen zijn eisen ten aanzien van bijvoorbeeld de hoeveelheid producten die naast internet ook “offline” moet worden verkocht. Of de beperking van actieve internetverkoop binnen het exclusieve verkoopgebied van een ander. Het gaat om een ingewikkeld en soms tegenstrijdig samenspel van regels die steeds een scherpe analyse vereisen aan de hand van de concrete omstandigheden.  

Merkenrecht

Naast de mededingingsrechtelijke aspecten in de relatie tussen de producent en de distributeur is ook het merkenrecht van belang. Het merkenrecht geeft mogelijkheden op te treden tegen een schadelijke wijze van verhandeling van – vooral de meer prestigieuze – merken. Het merkenrecht is uiteraard slechts van toepassing wanneer er sprake is van een geldig ingeschreven merk. Aangenomen mag worden dat vrijwel iedere professionele producent een aantal Benelux- of een EU merk geregistreerd heeft. Die gelden binnen de Benelux respectievelijk alle 27 landen van de Europese Unie. Het merkenrecht is echter met name een vangnet voor het bestrijden van bijzondere situaties in een distributierelatie. Bijvoorbeeld het geval dat een distributeur een (al te dik aangezette) commerciële band met het merk suggereert of de reputatie van het merk zou schaden. Dat laatste zou zich kunnen voordoen wanneer er producten met een duidelijk schadelijk imago worden aangeboden naast de producten van de producent.

Slot

Er zijn mogelijkheden voor producenten om invloed uit te oefenen op het distributieproces. Maar dat vereist in de regel ook een investering van de producent en een goed doordachte strategie. Het gaat echter wel om vrij gecompliceerde regelingen, die afhangen van het type product en de gewenste distributievorm.

Jurian van Groenendaal is advocaat bij Boekx Advocaten Media & Intellectuele Eigendom te Amsterdam vangroenendaal@boekx.com (www.boekx.com).

NB. Dit artikel is eerder verschenen in het blad Marketing Rendement